Por Tenesaca
Chacaguasay Miguel Angel
Hay que dejar en
claro que, la lex mercatoria no solo comprende al conjunto de reglas plasmadas
en instrumentos jurídicos creados por los organismos internacionales orientados
a la unificación, modernización y armonización de las reglas del comercio internacional,
es así que la lex mercatoria según Montiel:
Está compuesta
por un conjunto de reglas agiles aplicables a los contratos económicos
internacionales que incorpora en una parte, los usos, prácticas y
comportamientos de estos comerciantes y por otra, las reglas elaboradas por los
organismos privados como la Cámara de Comercio Internacional, UNCITRAL y
UNIDROIT. (El ABC de la Contratación Internacional, s.f, pág. 2)
De esta manera
podemos establecer que la lex mercatoria no solo comprende en las normas
creadas por organismo internacionales de derecho privado internacional, sino
también comprende de aquellos usos, practicas, costumbres, comportamientos y
principios que tienden a modernizar el comercio internacional, ya que estos han
evolucionado con el tiempo para lograr una unificación y armonización dentro de
la comunidad mercantil e industrial internacional.
El Ecuador al
ser un Estado soberano y con necesidad de tener relaciones internacionales con
la comunidad de Estados para su desarrollo económico, político, tecnológico y
social como Estado, tiene dos tipos de integración con la comunidad de Estados,
la primera es la supranacionalidad y la segunda la cooperación
intergubernamental. De estas dos no enfocaremos solo en la supranacionalidad,
ya que, es aquella la que otorga o cede soberanía de parte de los Estados a las
organizaciones internacionales de derecho privado, en este caso CNUDMI,
UNIDROIT, CCI, OEA, entre otros para crear instrumentos jurídicos vinculantes
para los Estados miembros, así también, estas organizaciones internacionales
tienen poder de decisión en las divergencias que puedan producirse dentro del
comercio internacional entre sus Estados miembros.
Es así que la
supranacionalidad otorga a las Organizaciones Internacionales (CNUDMI,
UNIDROIT, CCI, OEA) tener poder de decisión sobre los Estados miembros, es
decir, es decir que sus decisiones están por encima de las decisiones soberanas
de los Estados.
El artículo 425
de la Constitución de la República del Ecuador establece que:
El orden
jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los
tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos
y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de
distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades
administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la
aplicación de la norma jerárquica superior. (Nacional, 2008)
Es decir que, en
caso de que haya conflicto en la aplicación de normas dentro de un contrato
internacional se aplicara los tratados y convenios internacionales antes que
las leyes ordinarias de los Estados de donde provengan las partes contratantes,
de acuerdo al sistema kelseniano de aplicación de normas que predomina en la
mayoría de Estados.
Cabe recalcar
que la jurisdicción y la ley aplicable que las partes hayan convenido en un
contrato internacional es muy importante en la resolución de conflictos que se
puedan producir dentro de este, ya que las partes pueden convenir someterse a
las leyes nacionales de una de ellas, así mismo, fijar la instancia juzgadora
que resolverá la controversia, ya sea, los tribunales nacionales de una de
ellas o una instancia arbitral de carácter internacional. Cualesquiera de los
dos puntos ya sea la jurisdicción o la ley aplicable siempre la Lex Mercatoria
será parte de la resolución del conflicto, ya que estas, no solo operan en la
aplicación de los instrumentos jurídicos internacionales creados por las
organizaciones internacionales, sino que estas también forman parte de los
principios recogidos de los instrumentos jurídicos internacionales fuente
indirecta en la creación del derecho privado nacional del Estado en el cual se
dirimirá el conflicto.
De acuerdo a un
estudio realizado por Alberto Cajal, en el Ecuador,
Las materias
primas producidas en Ecuador más destacadas son el petróleo y distintos
productos alimenticios como los plátanos, crustáceos o el caviar. Esto deriva
en que la economía de Ecuador sea la octava más grande a nivel latinoamericano
y que ocupe el 69º puesto a nivel mundial. (Cajal, s.f)
El Ecuador es un
país que cuenta con muchas variedades de materias primas como los antes
mencionados, es muy importante fortalecer la aplicación de la lex mercatoria
dentro de los contratos internacionales que las personas privadas o el Estado
como tal, pueda concretar dentro de la comunidad de Estados.
De tal forma los
INCOTERMS una de las expresiones más relevantes de la lex mercatoria, juega un
rol importantísimo en la comercialización internacional de las materias primas
que el Estado ecuatoriano produce a los países destinatarios
receptores/adquirientes de estas materias primas. De acuerdo al tipo de materia
prima que se traslade y al sitio que sean trasladados, los riegos y costos
asumidos por el vendedor y comprador por motivo del traslado de estas materias
primas variaran.
Por ejemplo, no
es lo mismo trasladar banano a Uruguay que a China, puesto que en el primer
caso los riegos del traslado, así como sus costos, reflejan menor gastos de
recursos, ya que no se necesita tener mucha experticia para determinar que, en
el segundo caso se necesitaría de más recursos como: el pago de transporte del
banano al puerto, el alquiler de contenedores, el pago de transporte por
buques, entre otros.
Así también por
ejemplo no es lo mismo transportar cacao que es uno de nuestros productos con
mayor demanda de exportación, que electricidad. Mientras que en el primer caso
los costos y riesgos son como cualquier otro traslado de productos, el segundo
es más complejo, puesto que, se deben construir e instalar estructuras
sofisticadas a través de todo el territorio nacional, así como la utilización
de largas extensiones de cables para transportar la energía a países vecinos.
De acuerdo a
Amalia (2013):
Los Incoterms,
constituyen una auténtica reglamentación en cuanto a las condiciones de
entrega, transporte y transmisión del riesgo, sobre las mercaderías objeto de
una transacción, son utilizados para estandarizar y establecer normas claras,
en relación a los costes en las transacciones internacionales, aclarando las
responsabilidades y deberes tanto del comprador como del vendedor, y reflejan
la práctica actual de transporte internacional de mercancías. (pág. 73)
En tal sentido
los incoterms se podría decir que es el medio por el cual se establecería la
responsabilidad, ya sea del vendedor o del comprador, de cada aspecto que
comprende una transacción de mercancías a nivel internacional.
El Ecuador es
miembro de la Comisión de Derecho Mercantil Internacional de las Naciones
Unidas desde el año 2012 (UNCITRAL/CNUDMI), así también como ratificador del
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías de 1980. En el Ecuador se conoce una resolución emitida por el
Tribunal Constitucional No. 1195, que fue publicada en la Gaceta Judicial
mediante Registro Oficial Suplemento No 21 la fecha de 28-02-2008, en la que el
Tribunal en su resolución argumenta la violación de los art. 24 y 25 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1980:
Considera que
con tales actuaciones se han violado expresas normas constitucionales
contenidas en los artículos 23 numeral 18; 119; y, 161 de la Constitución de la
República; Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de
Conocimiento; Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías Art. 25 y 35. (Valdivieso, 2012)
Considero que,
en virtud de todo lo expuesto, las reglas, así como los usos, costumbres,
principios, comportamientos que conforman la lex mercatoria, no solo fuentes
afines a la solución de conflictos que se produzcan en la comercialización
internacional, sino que estas también dinamizan el desarrollo del comercio
internacional en todo el mundo.
Si bien es
cierto que en un contrato internacional las partes pueden convenir someterse a
la legislación de un de ella, o a la jurisdicción de una de ellas, las leyes
ordinarias de un Estado, no cubren todas las necesidades que pueden surgir
dentro de la contratación internacional. Es por ello que considero que la lex
mercatoria siempre será considera como una herramienta jurídica aplicada si
bien de manera directa o indirecta al momento de llegar a acuerdos que
favorezcan a las partes o de resolución de conflictos que surgen en las
comercializaciones internacionales, puesto que estos principios y reglas que se
encuentran plasmados en instrumentos jurídicos internacionales, forman parte
del ordenamiento jurídico de un Estado Soberano.
Referencias
- Amalia, C. (abril de 2013). Reposistorio de la Universidad Andina Simón Bolívar. Obtenido de http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3316/1/T1234-MDE-Rojas-La%20Lex.pdf
- Cajal, A. (s.f de s.f de s.f). Lifeder.com. Obtenido de https://www.lifeder.com/materias-primas-producidas-ecuador/
- Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana. (s.f). Obtenido de https://www.cancilleria.gob.ec/ecuador-nuevo-miembro-de-la-comision-de-derecho-mercantil-internacional-de-las-naciones-unidas/
- Montiel, A. (s.f de s.f de s.f). El ABC de la Contratación Internacional. Obtenido de Academia: https://www.academia.edu/22608393/EL_ABC_DE_LA_CONTRATACI%C3%93N_INTERNACIONAL
- Nacional, A. (2008). Cosntititución de la República del Ecuador . Quito: .
- The United Nations Commission on International Trade Law. (s.f). The United Nations Commission on International Trade Law. Obtenido de https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/overview-status-table.pdf
- Valdivieso, R. (octubre de 2012). Repositorio de la Universida San Francisco de Quito. Obtenido de http://repositorio.usfq.edu.ec/bitstream/23000/1865/1/105961.pdf
